החלטה בתיק בר"ם 6745/10

1.              לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' השופטת ש' גדות). בהחלטה נדחתה בקשת המבקשת למתן צו ביניים, שיימנע כל פעולה בנוגע למכרז, שערכה המשיבה (להלן: חברת הנמל), ואשר נועד לרכז בידי זוכה יחיד את שירותי ההסעה של עובדים מנמל אשדוד, אליו ובתוכו (להלן: המכרז).

תמצית העובדות והטענות הצריכות לענין

2.              המכרז, שפורסם בחודש ינואר 2010, קבע מספר תנאי סף, וביניהם התנאי האמור בסעיף 3.5 למכרז, הקובע כי על המציע להיות "הבעלים ו/או החוכר ו/או השוכר" של 35 כלי רכב מסוגים שונים הנועדים להסעות, כמפורט באותו סעיף. כן צוין במכרז מפורשות כי "על המציע להוכיח כי הוא עצמו עומד בתנאים המצטברים בפסקאות 3.8-3.1 לעיל, וחברת הנמל לא תאפשר ייחוס היתרים ו/או רישיונות, תנאים, אישורים וכיוצ"ב הנדרשים לשם עמידה בתנאי הסף לכל גוף או אדם אחר שאינו המציע ..." (סעיף 3.8 למכרז).

3.              המבקשת, עוד בטרם הגשת ההצעות, הביעה בפני חברת הנמל את חששה כי התנאי בסעיף 3.5 האמור יצמצם את מאגר המציעים שבכוח. עם זאת המכרז נותר בעינו והמבקשת לא עתרה לשינוי תנאיו. משנפתחו ההצעות, פסלה ועדת המכרזים של המשיבה את מרבית ההצעות בשל אי-עמידה בתנאי הסף ונותרה רק הצעה כשירה אחת. אף הצעתה של המבקשת נפסלה, משנמצא כי אין היא עומדת בתנאי סעיף 3.5 האמור. ועדת המכרזים של המשיבה קבעה כי המבקשת לא הציגה תעודות בעלות, שכירות או חכירה לכל כלי הרכב הנדרשים, והיא מבקשת לייחס לעצמה היתרים, רשיונות ואישורים של אחרים. המבקשת ניסתה לשנות את רוע הגזירה בפניות לחברת הנמל. משכשלה - הגישה המבקשת לבית המשפט קמא עתירה מנהלית לביטול הפסילה. בגדרי העתירה הגישה המבקשת בקשה לצו ביניים, שיאסור על המשיבה להמשיך בהליכי המכרז עד להכרעה בעתירה.

4.              בית המשפט הנכבד קמא (כב' השופטת ש' גדות), לאחר שקיבל את תשובת המשיבה לבקשה, דחה את הבקשה, בהתמקדו בשאלת סיכויי העתירה. בעניין זה נקבע כי חלק מטענות המבקשת מכוונות כנגד תנאי המכרז, ולפיכך הועלו באיחור. באשר לטענות המבקשת כי היא עומדת בתנאי המכרז, כפי פרשנותה, נקבע כי על פני הדברים - טענותיה אינן מבוססות. צוין, כי המבקשת אמנם הציגה הסכמים עם חברות אחרות, אולם אלה הם למתן שירותי הסעות למבקשת, כך שהמבקשת איננה שוכרת כלי הרכב, ושירותי ההסעה יסופקו על-ידי אחרים - בניגוד לתנאי המכרז. כן חויבה המבקשת בהוצאות המשיבה (כאשר יש להניח כי בית המשפט הנכבד קמא כיוון בכך לנשיאה בשכר טרחת עורכי דינה של המשיבה), בסכום של 25,000 ש"ח, בתוספת מע"מ.

5.              מכאן הבקשה שלפניי, שבגדרה משיגה המבקשת הן על קביעות בית המשפט הנכבד קמא לגופן, הן על גובה ההוצאות. ככלל, חוזרת המבקשת על עיקרי טענותיה בבית המשפט קמא, תוך שהיא מתמקדת כעת בטענות הנוגעות לעמידתה בהוראת סעיף 3.5 למכרז, כפי פרשנותה אותו.

דיון והכרעה

6.              דין הבקשה - להידחות מן הטעמים המפורטים להלן.

7.              מאזן הנוחות, והוא העיקר לענייננו, נוטה פה בבירור לטובת המשיבה. אמנם, המבקשת טוענת כי היא מספקת כיום חלק משירותי ההסעה למשיבה, ואלו מהווים חלק חשוב מפעילותה, כך שאובדנם יביא לפגיעה קשה בהכנסותיה. ברם המדובר במכרז מן הסוג של תפעול או אספקה, שאין כל מניעה להפקיע את הזכיה בו במקרה הצורך, להבדיל ממכרז להקמת תשתית או הספקת מערכת (ראו: בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים (לא פורסם, 6.4.2006); בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון (לא פורסם, 27.11.2006)). הנה כי כן היה והמבקשת תוכרז כזוכה בתום ההליכים (אפשרות הנחזית כבלתי-מבטיחה, כמובהר להלן) - ניתן יהיה להעביר את ביצוע עבודות המכרז לידיה. בנוסף, אם תוכיח המבקשת את זכותה המשפטית לכך - תוכל היא לנסות ולעתור אף לפיצויים בגין נזקיה בתקופת הביניים. ברור עוד שנזקיה של המשיבה, הזקוקה לשירותי ההסעות לעובדיה כאמור במכרז, יהיה רב אם יוקפאו הליכי המכרז עד להכרעה בעתירה (ראו: בר"ם 1212/10 מטיילי ירון בר בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (לא פורסם, 28.2.2010)). כל אלה מצדיקים את דחיית הבקשה.

8.              סיכויי העתירה אף הם, לכאורה, אינם גבוהים במידה שתצדיק את מתן הצו המבוקש, ודאי בשים לב למאזן הנוחות האמור.

למבקשת טענות שונות כנגד תנאי המכרז, אף אם אלה צומצמו קמעא בבקשה שבפני, יחסית למה שהעלתה המבקשת בבית המשפט הנכבד קמא. טענות אלה - אין להן מקום ממי שהשתתף במכרז ובחר שלא ליזום הליך משפטי קודם להשתתפותו כאמור (ראו: בג"ץ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(4) 44 (1982)).

באשר לטענותיה של המבקשת, שלפיהן היא עומדת בתנאי המכרז, הרי שדומה כי פרשנותה של המבקשת, הנבדלת מזו של חברת הנמל ושל בית המשפט הנכבד קמא - היא דחוקה. תנאי הסף שבמכרז הם ברורים - חברת הנמל מעוניינת כי השירותים יסופקו בידי מי שהוא הבעלים או השוכר של כלי הרכב, ולא על-ידי קבלן משנה. סעיף 3.8 למכרז, שצוטט לעיל, מסיר כל ספק כי זו כוונתו של עורך המכרז. הסכמים שהציגה המבקשת עם אחרים, שכותרתם "הסכם שכירות לשרותי הסעים" נחזים בדיוק כהסכמים שחברת הנמל איננה חפצה בהם: הסכמים שלפיהם קבלן משנה, שאין לו כל יחסים משפטיים עם חברת הנמל, הוא שיעניק את שירותי ההסעות, בעוד שהמבקשת (המוגדרת אמנם פורמלית בהסכמים כ"שוכרת") תקבל עמלה של 15%-10% מן התמורה. ניסיונה של המבקשת לטעון כי הסכמים אלה הופכים אותה ל"שוכרת" של כלי הרכב - מוקשים לכאורה (השוו: בג"ץ 358/87 ג.א.י. - בנין פיתוח והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ"ד מב(3) 406 (1987); ע"א 3379/06 ברנוביץ נ' נתנזון, פיסקה 2 לחוות דעתי (לא פורסם, 4.3.2008)). כמו כן, לא התרשמתי כי טובים סיכוייה של המבקשת להיבנות מהוראות שונות בטיוטת ההסכם, שצורפה למכרז, כדי לשכנע שאת הביטוי "השוכר" של כלי הרכב (כנדרש בסעיף 3.5 למכרז) ניתן לפרש גם כמי שאיננו שוכר של כלי הרכב, אלא רק מסוגל להשיג כלי רכב במקרה הצורך.

יצוין, כי דומה שהמבקשת עצמה סברה כי פרשנותו הסבירה של סעיף 3.5 למכרז היא שהמציע חייב להיות שוכר של כלי הרכב, להלכה ולמעשה. דבר זה אנו למדים מכך שהמבקשת ביקשה מעורך המכרז, בחוסר הצלחה, לשנות את הסעיף האמור, גם אם הדבר נעשה "למען הזהירות" בלבד (כאן יש להזכיר שוב שהמבקשת לא עתרה, עובר להשתתפותה במכרז, כנגד הסירוב לשנות את התנאי האמור, או במטרה להשיג הפחתה בכלי הרכב הנדרשים). 

9.              בנסיבות אלה - אין המבקשת מסוגלת להצביע על טעם שיצדיק התערבותו בהחלטתו של בית המשפט הנכבד קמא, שלא ליתן צו ביניים כמבוקש. ברי כי אין אני מביע את דעתי ביחס לתוצאות המכרז, כאשר נשארה בו רק הצעה כשירה אחת, שאז יש לנהוג משנה זהירות.

10.           יצוין, כי עיתוי הגשת הבקשה (בתאריך 15.9.2010, כחודש וחצי לאחר מתן ההחלטה בבית המשפט המחוזי, ובמועד האחרון האפשרי לכך) מקים אף הוא חשש כי המבקשת - המעניקה כיום למשיבה שירותי הסעות - מעוניינת בעיכוב הליכי המכרז ובהמשך מתן השירותים בידה בדרך של הארכת ההתדיינות המשפטית. גם בכך יש כדי להפחית מן ההצדקה להיעתר לבקשה.

11.           באשר להוצאות שהושתו על המבקשת: באלו אין דרכו של בית משפט שלערעור להתערב, בשים לב לשיקול דעת הרחב המוקנה לערכאה הדיונית בקביעת ההוצאות (ראו: ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק", פ"ד ס(1) 391, 395 (2005)). זאת, למעט במקרים חריגים, שהמקרה דנן איננו נמנה עמם. משעתרה המבקשת לצו הביניים, ומשנאלצה המשיבה להגיש תגובה סדורה ומפורטת לבקשה מרובת הטענות של המבקשת, הרי שדחיית הבקשה מטבעה תגרור אחריה (בהיעדר טעמים מיוחדים) חיוב בהוצאותיה הריאליות של המשיבה. זאת, בכפוף להיות הוצאות אלה סבירות, מידתיות והכרחיות לניהול ההליך (ראו: ע"א 2617/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, נצרת עלית, פ"ד ס(1) 600, בפיסקאות 19, 21 (2005)). במקרה דנן ההוצאות שנפסקו, אינן נראות כחורגות מן הסביר, בגדרי הכלל האמור לעיל.

12.           הבקשה למתן רשות ערעור נדחית איפוא. משלא נדרשה תשובת המשיבה - אין צו להוצאות.

           ניתנה היום י"ג תשרי התשע"א (21.9.2010).